Em 22 de outubro último, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovou recomendação para a edição de ato normativo voltado à identificação e combate da litigância abusiva (Recomendação 159/2024, processo nº 6309-27.2024.2.00.000 — Recomendação). O tema não é novidade no CNJ, que já havia tratado da questão em outras oportunidades, a exemplo das Recomendações 127 e 129 [1], de 2022. Desta vez, porém, o conselho foi além e trouxe exemplos de sua caracterização e a indicação de medidas e protocolos à sua repressão e prevenção.
A edição da recomendação se dá no contexto de julgados diversos, que refletem também uma preocupação do Supremo Tribunal Federal com os limites da litigiosidade e da sobreutilização do Judiciário, como a ADI 6.792, que tratou do assédio judicial comprometedor da liberdade de expressão [2]. No Superior Tribunal de Justiça, a questão é objeto do julgamento do Tema Repetitivo 1.198 para definir se o magistrado, ante a suspeita de litigância predatória, pode exigir a apresentação de documentos que fundamentem o pedido.
É direito das partes não serem importunadas por processos inúteis, temerários ou voltados para objetivos diversos da solução de uma pretensão resistida. Historicamente, pressupostos processuais e condições da ação serviram de critérios efetivos para evitar o uso indevido ou inútil da máquina judiciária, desmotivada também pelo risco de condenação da parte aventureira ao pagamento de verbas sucumbenciais.
A esses instrumentos soma-se a eventual — e atualmente remota — possibilidade de condenação da parte transgressora à reparação de danos decorrente de sua litigância de má-fé, sempre associada à quebra de deveres de lealdade processual. Suas origens remontam ao século 2, nos processos formulários do direito romano, quando o perdedor do processo poderia ser condenado a pagar a dívida acrescida da metade, caso sua resistência fosse manifestamente infundada, ou falsa[3].
Diferentes culturas jurídicas
O tema evoluiu de modo diverso em diferentes culturas jurídicas, até atingir o presente formato legislativo da litigância de má-fé, no qual uma sanção civil busca reprimir comportamentos processuais desviantes, tais como o falseamento de fatos, a busca por resultados ilícitos ou o retardamento do processo (CPC, artigo 80). A cláusula geral da boa-fé processual do artigo 5º e a previsão do artigo 142, ambos do CPC, também se prestam a combater a fraude ou a simulação de litígios.
Nos últimos anos, esses institutos têm mostrado claras limitações, tendo em vista a superação do paradigma do processo, isoladamente considerado, como cenário suficiente para a avaliação do padrão ético das partes. Afinal, litigantes (seus prepostos, representantes ou grupos) podem recorrer a processos judiciais aparentemente legítimos — se considerados individualmente — para, de modo coordenado, alcançar objetivos ilícitos [4]. A litigância abusiva envolve, portanto, comportamentos extraprocessuais, em uma atuação orquestrada, às vezes mediante o ajuizamento de diversas demandas que tenham o objetivo comum de atingir fins ilegítimos.
Na recente Recomendação nº 159/2024, o CNJ trata dessa atuação predatória das partes, além da caracterização da litigância abusiva como um todo, apontando exemplos, medidas repressivas e protocolos a serem adotados por juízes e tribunais.
Talvez pela natureza multifacetada do fenômeno, a recomendação termina por assemelhar coisas muito distintas. Assim, alguns dos exemplos tratados parecem tutelar mais interesses arrecadatórios dos tribunais do que a repressão a condutas desleais das partes (Anexo A-1). Outros, podem ser recebidos como alguma desconfiança da atuação de advogados em defesa de seus clientes – o que levanta outras preocupações, inclusive quanto a prerrogativas funcionais (A-5 e A-7).
De outro lado, alguns dos exemplos são telegráficos, sem dar concretude ao que o conselho efetivamente busca caracterizar como abuso. Por exemplo, a instauração de processos múltiplos, destinada a “impedir o exercício de direitos fundamentais”, pode significar qualquer coisa (Anexo A-14), sem podermos perder de vista que o acesso à justiça é também uma garantia fundamental. E a multiplicidade de processos sobre um mesmo tema não é, necessariamente, indicativo de desvio ou má-fé. Não raro, comportamentos ilícitos de grandes agentes econômicos alcançam múltiplas pessoas ou comunidades, tal como se observa em casos que envolvam danos ambientais, violações a direitos de consumidores ou usuários de serviços públicos. Nesses casos, a multiplicação de processos não é abuso de seus autores, mas resultado de insuficiências regulatórias do Estado sobre os réus.
Calibragem seletiva do ônus da prova
Se o comportamento abusivo das partes pode se manifestar de múltiplas maneiras, é natural que as medidas para a sua repressão sejam também múltiplas (Recomendação, Anexo B). Isso não significa aceitar qualquer resposta do Judiciário frente à suspeita — ou mesmo comprovação — de desvios das partes ou de seus representantes. Preocupa, por exemplo, a sugestão de uma “calibragem seletiva” do ônus da prova, mesmo em matéria de consumo (Anexo B-5). Supostos abusos no direito de demandar não devem servir de fundamento para arbitrariedades: o combate à litigância abusiva não pode se dar em prejuízo de garantias fundamentais, tais como contraditório, direito à prova e sua contestação, segurança jurídica e previsibilidade do processo e de suas decisões. Ao suspeito de abuso processual também se aplica a Constituição.
O grande ausente na recomendação é, ainda, o Estado brasileiro que, em suas múltiplas esferas de atuação, constitui o maior cliente do Judiciário nacional. Não são tratados abusos diariamente cometidos em nome do erário — que já conta com inúmeras prerrogativas legais —, seja como réu, seja como autor. Não raro, testemunha-se a instauração de processos administrativos e judiciais sucessivos sobre o mesmo tema (tomada de contas, inquéritos, processos de responsabilização, ações de improbidade ou fundadas na Lei Anticorrupção), em uma injustificável multiplicação de procedimentos que sequer enfrentam desincentivos básicos como a condenação em ônus sucumbenciais.
Em outros casos que atingem inúmeras pessoas ou empresas, a administração abusa de presunções e ficções para se recusar a reconhecer direitos legítimos, ou impor cobranças sabidamente indevidas, impondo aos particulares o custoso recurso ao Judiciário. Nada disso é mencionado na normatização do CNJ, mas talvez sejam estes temas para outro estudo ou, quem sabe, outra recomendação do conselho.
Por fim, para além dos méritos e insuficiências da recomendação, é fundamental que o Judiciário se ocupe da litigância predatória mediante sua atividade típica: a jurisprudência. Assim, forma-se uma massa crítica mais clara quanto ao alcance do conceito e suas consequências. O debate ainda está em desenvolvimento e o julgamento próximo do Tema Repetitivo 1.198 no âmbito do STJ poderá permitir um maior amadurecimento da matéria [5].
